Version argumentative

Plan

1) Qu'est-ce qu'un brevet ?
      1.1) Motivation historique
      1.2) Définition d'un brevet
      1.3) Ce qu'un brevet ne permet pas
      1.4) Les brevets de produit
            1.4.1) Qu'est-ce qu'un brevet de produit ?
            1.4.2) Quels dangers des brevets de produits ?
2) Historique et motivation de la propriété intellectuelle sur le vivant
      2.1) Motivation des brevets
      2.2) Historique des brevets sur le vivant aux EUA
      2.3) Historique des brevets sur le vivant en Europe
            2.3.1) La " matière biologique "
            2.3.2) La nouveauté
            2.3.3) " Inventions biotechnologiques "
            2.3.4) Applications industrielles
            2.3.5) Le privilège de l'agriculteur
            2.3.6) L'exemption de recherche ou le privilège du chercheur
            2.3.7) Gènes humains
      2.4) Les Certificats d'Obtention Végétale
3) Pourquoi refuser les brevets sur le vivant ?
      3.1) Réponse aux arguments El 1, El 2, El 3
            3.1.1) Brevets et dynamisme de la recherche (El 1)
            3.1.2) Brevets et accès à la technique (El2)
            3.1.3) Techniques accessibles et bien-être global (El3)
      3.2) Brevets et concentration capitalistique
      3.3) Brevets et agriculture
      3.4) Brevets et pays du Sud
            3.4.1) L'article 27.3b
            3.4.2) La réponse des pays africains à l'article 27.3b
            3.4.3) Les brevets : une source d'argent pour le Sud ?
            3.4.4) L'exemple du riz Basmati
            3.4.5) L'exemple du haricot jaune
      3.5) Brevets et médicaments
      3.6) Les licences forcées
4) Des pistes pour rendre les brevets acceptables ?
      4.1) Critère de nouveauté
      4.2) Critère d'applications industrielles
      4.3) Durée
5) Conclusion



1) Qu'est-ce qu'un brevet ?

1.1) Motivation historique

Supposons qu'un " petit inventeur " invente une machine qui puisse rendre service à la société. Depuis au moins le XVIII ème siècle il a semblé légitime de lui garantir l'usage de son invention contre un " gros prédateur " qui la lui volerait et profiterait de son activité inventive. L'objectif est donc de protéger le faible contre le fort. Pour cela il faut donner une forme de titre de propriété sur quelque chose qui n'est ni un bien (la machine qui peut être copiée), ni non plus une idée pure (la machine a une forme précise), mais est un procédé. Le domaine du droit associé est celui de la Propriété Intellectuelle (également appelée Propriété Industrielle !). Le législateur a bien vu qu'il fallait concilier l'intérêt particulier de l'inventeur et l'intérêt général de la communauté qui voudrait profiter de ce procédé. L'idée est alors d'offrir :

  • une garantie de monopole qui assure à l'inventeur le contrôle de son invention, quitte à en proposer la commercialisation par le biais d'une licence de brevet ;

  • des limites dans le temps à cette garantie pour que l'intérêt général soit satisfait : à terme (20 ans), le brevet tombe dans le domaine public et n'importe qui peut utiliser l'invention.

Cette garantie étant offerte par l'Etat, et gérée par l'Institut National de la Propriété Industrielle (INPI1) en son nom, celui-ci ne peut l'assurer que dans les limites territoriales de son ressort. De plus, afin que l'invention puisse être utilisée par quiconque à terme, l'Etat en exige une description complète (une publication) et reproductible. Cela rend aussi possible l'opposabilité du brevet aux tiers. Il ne peut donc pas exister de brevet secret (sauf si l'armée, qui est le premier examinateur du brevet, exige que le brevet soit classifié, mais alors ce n'est pas un brevet). A l'autre extrême, la société Coca-Cola garde secret un des ingrédients de celle-ci et ne dépose pas de brevet sur sa boisson car elle craint que d'autres puissent la copier une fois le brevet tombé dans le domaine public.


1.2) Définition d'un brevet

Un brevet est une garantie de monopole limitée par l'espace national, et dans le temps (20 ans), sur une invention. L'usage de l'invention peut être cédé plus ou moins complètement par le titulaire du brevet à un tiers dans le cadre d'une licence de brevet payante.

Pour être accordé, un brevet nécessite que le procédé satisfasse à trois conditions :

  • nouveauté : il ne faut pas que quelqu'un ait déjà fabriqué ou décrit un tel procédé ;

  • invention : il faut qu'une activité inventive d'une personne y ait donné naissance et pas une simple découverte d'un procédé préexistant ;

  • applications industrielles : les applications pour lesquelles le brevet assure la " protection " doivent être décrites. Une application non prévue par le brevet doit alors être déposée comme un autre brevet.

Bien que la garantie de protection soit limitée par l'étendue géographique de l'Etat, des conventions internationales (PCT, convention de Paris …) permettent de simplifier l'extension du brevet à d'autres pays. La garantie est donc en fait potentiellement dans tous les pays ayant signé les conventions (163 pays ont signé la convention de Paris). Cependant, les frais d'extensions, traduction, de même que les frais de dépôt dans le pays initial sont un frein … pour le " petit inventeur "2. Comme de plus, dans de nombreux domaines, l'invention n'est plus et ne peut plus être le fait de " petits inventeurs ", la présentation ci-dessus ne peut suffire pour justifier des brevets sur le vivant comme elle a justifié les brevets sur les machines au XVIII ème siècle.

1.3) Ce qu'un brevet ne permet pas

Une découverte (celle de l'Amérique ou de la loi de gravitation), puisqu'elle préexiste, ne peut être brevetable. D'autre part, un dessin ou modèle, n'ayant pas d'application industrielle, n'est pas brevetable. Il existe d'ailleurs un autre type de propriété qui garanti le concepteur d'un tel dessin ou modèle.

De même, une recette de cuisine ou une formule mathématique, dans les principes premiers, ne sont pas appropriables3.

Enfin, on a compris qu'un brevet ne devrait pas protéger un produit, mais seulement le procédé qui permet de l'obtenir. On verra ci-après que ce principe a déjà été enfreint et que ces entorses sont la source d'un nombre croissant de problèmes.

1.4) Les brevets de produit

1.4.1) Qu'est-ce qu'un brevet de produit ?

Sous l'influence des industriels de la chimie et de la pharmacie, il a été décidé que l'on pourrait déposer un brevet sur une molécule et non plus sur le procédé qui permet de la synthétiser. C'est en totale contradiction avec les principes du droit des brevets, mais personne ne voyait de problème à l'époque.

1.4.2) Quels dangers des brevets de produits ?

Supposons que je sois l'inventeur d'un procédé pour synthétiser une molécule d'intérêt thérapeutique. Je peux déposer un brevet sur le procédé et un autre (de produit) sur la molécule. Donc si un inventeur (petit ou gros) invente un nouveau procédé plus économique ou plus fiable pour synthétiser cette molécule, mon brevet sur le produit me permet de bloquer la commercialisation de son procédé. Je peux alors négocier l'autorisation pour ce concurrent au tarif que je veux. Mon brevet me confère le droit (il faudrait plutôt parler d'un pouvoir) de faire que son produit (ma molécule) arrive plus chère que la mienne et donc que les clients ne la lui achètent pas. Ce concurrent n'a donc pas intérêt à développer ces recherches.

Dans la réalité, mon brevet de produit limite donc le dynamisme de la recherche, la concurrence et empêche les clients de bénéficier de cette molécule à plus bas prix.

Des brevets de produit existent aux EUA pour le vivant. Concrètement, un tel brevet a été obtenu par l'entreprise Human Genome Sciences (HGS) pour le gène CCR5. À l'époque, HGS ne soupçonnait pas que ce gène intervînt pour la lutte contre le SIDA. Mais comme le regrette l'Académie des Sciences, « tout développement thérapeutique basé sur l'utilisation de CCR5 … sera dépendant du brevet HGS qui pourra … s'opposer à l'utilisation de la séquence en cause »4.

2) Historique et motivation de la propriété intellectuelle sur le vivant

2.1) Motivation des brevets

L'argumentation théorique repose sur plusieurs enchaînements logiques pas toujours détaillés :

El 1 : les brevets augmentent le dynamisme de la recherche ;

El 2 : plus de techniques existantes entraîne plus de techniques accessibles ;

El 3 : plus de techniques accessibles entraîne plus de bien-être global.

Il est possible que ces trois implications aient été vraies au XVIII ème siècle (bien qu'on ne puisse le prouver). Mais le monde a changé et nous montrerons plus loin (cf. 3.1) que, le monde étant ce qu'il est, elles sont fausses aujourd'hui. On notera qu'il eût suffi qu'une seule fût fausse pour casser la logique de l'argumentation.

2.2) Historique des brevets sur le vivant aux EUA

Dès 1838, le US Patent Office (USPTO !) gérait les semences pour les paysans, alors qu'il n'existait pas encore de ministère de l'agriculture (USDA). Leur travail était de récupérer des graines de par le monde et les offrir gratuitement aux paysans américains pour leur permettre d'accroître leur rendement ou l'adaptation aux conditions du terrain. Ainsi, un rapport de 1855 sur l'agriculture, énonce que « les principes de l'échange libre [gratuit] et universel sont maintenant [noter la vision progressiste] acceptés comme étant le fondement le plus sûr pour le bonheur des nations »5. Il fallu attendre 1862 pour que A. Lincoln crée le ministère de l'agriculture (US Department of Agriculture) qui a repris le travail de collecte des semences et distribution gratuite. On mesure les changements quand on sait que le ministère en question est copropriétaire avec l'entreprise Delta Pine & Lands (et non Monsanto comme on lit parfois) du brevet Terminator qui a pour fonction d'empêcher les fermiers de garder leurs graines !

En 1930 a été créé aux EUA un plant patent qui assurait une forme de monopole sur une plante, mais à condition que cette plante se reproduise de façon asexuée et donc à l'identique6.

En 1980, par cinq voix contre quatre, l'arrêt Chakrabarty de la Cour Suprême des Etats-Unis renverse une centaine d'années de jurisprudence constante (« puisque c'est vivant, ce n'est pas brevetable ») et admet le brevet d'une bactérie génétiquement modifiée pour dégrader des hydrocarbures. Cependant, la Cour prit note des appréhensions de certains opposants, observant qu'ils « présentent un épouvantable défilé d'horreurs » et que « parfois, l'ingénuité humaine semble incapable de contrôler pleinement les forces qu'elle crée »7.

Cinq ans plus tard, une plante entière est brevetée. En 1985, la cour d'appel de l'Office américain8 équivalent de l'INPI déclare que tout ce qui pousse et vit sous le soleil grâce à l'ingéniosité humaine peut être breveté9. Une huître polyploïde (à plusieurs chromosomes) l'est en 1987, une souris transgénique programmée pour développer des cancers en 1988. Cette même " Oncomouse " de Harvard et Dupont (cf. 4.2) fera l'objet d'un brevet délivré par l'Office Européen des Brevets (OEB) en 1992.

On notera que, pour satisfaire l'industrie, quand on reçoit un brevet de produit aux EUA, il s'étend à tout usage10 en contradiction avec la motivation initiale.


2.3) Historique des brevets sur le vivant en Europe

En 1941, les Pays-Bas ont édicté une ordonnance des semenciers (breeders' ordinance), qui conférait un droit exclusif, mais très limité aux semenciers. En 1953, une loi allemande donnait l'exclusivité à des semenciers de produire certaines semences pour en faire commerce11. Mais il ne s'agissait pas encore de brevets sur le vivant.

Pour ce qui est de brevets à proprement parler, il a fallu dix ans de négociations entre le Parlement, la Commission européenne et le lobby des biotechnologies (Europabio), ainsi que trois présentations du projet au Parlement pour que la directive 98/4412 soit votée le 6 juillet 1998 malgré l'opposition farouche de députés écologistes européens. Comme cette directive a été publiée le 30 juillet 1998, les Etats membres auraient dû la transposer dans leurs droits nationaux avant le 31 juillet 2000. Au 31 juillet 2001, ce n'était fait que par quatre pays (Danemark, Irelande, Finlande et Grande-Bretagne en partie).

Le jour du vote, Europabio avait fait venir des handicapés moteurs avec des tee-shirts sur lesquels était marqué : « Patents for Life » (des brevets pour la Vie). Le message était trop beau et simple : les défenseurs des brevets sont pour la Vie et ils vont soigner les handicapés.


L'Office Européen des Brevets (OEB13) est un organisme européen équivalent des instituts nationaux, mais au niveau européen. Une quantité croissante de brevets passe par lui. Alors que seuls quatre Etats ont transposé cette directive 98/44, les autres la contestant plus ou moins ouvertement, les administrateurs de l'OEB, qui sont les Etats, ont outrepassé leurs droits et leur compétence réglementaire en incluant le contenu de la directive 98/44 dans le règlement de l'OEB. Ce reproche leur est fait également par l'Académie des Sciences14.

On prendra soin de noter que la propriété d'un animal telle qu'on la pratique depuis des temps immémoriaux n'a pas de rapport avec l'appropriabilité du vivant telle qu'elle est envisagée dans la directive 98/44 pour plusieurs raisons. Si je suis propriétaire d'un chien, le fait qu'un voisin ait un chien identique ne me donne pas le droit de revendiquer la propriété de cet autre chien. En revanche, si je possède un brevet sur mon chien, je peux empêcher mon voisin d'en posséder un identique. De plus, si des pigeons ou des poissons viennent à quitter leur colombier ou leur plan d'eau, ils deviennent la propriété du propriétaire du nouveau lieu où ils auront élu domicile (art. 564 du Code Civil). De même, en cas de divagation d'un animal domestique de sexe mâle, la propriété des descendants obtenus ne peut être revendiquée par le propriétaire de l'animal. On pourrait presque dire qu'un brevet sur le vivant est la garantie de monopole sur l'Idée de l'organisme vivant, ce qui est plus que la seule propriété par certains aspects.


2.3.1) La " matière biologique "

Le vivant étant exclu de la brevetabilité, il a fallu un nouveau mot pour décrire ce que l'industrie voulaient breveter. C'est ainsi que la directive 98/44 emploie quarante-trois fois le terme de "matière biologique " (!) pour les microorganismes, plantes, séquences d'ADN, …

Au travers de cette manipulation du langage, on voit déjà poindre une réification du vivant qui est une des motivations de la lutte contre les brevets sur le vivant. En effet, on peut lire dans le Chicago Tribune15 qu'un marché se crée aux EUA car la « valeur totale de tous les tissus utilisables dans un corps dépasse les 230 000 dollars. Mais comme tous les tissus ne sont pas habituellement extraits du corps d'un donneur, le rendement sur le marché par cadavre est plus près de 80 000 dollars ».

2.3.2) La nouveauté

Comment breveter un gène qui pourrait préexister dans la nature et n'est donc pas nouveau ? En fait c'est une extension du brevet de produit (cf. 1.4.1) à un gène qui permet de breveter le gène. On comprend mieux avec un exemple donné par le Conseil d'Etat16 : si mon sang, qui n'est pas nouveau, n'est pas brevetable, l'activité d'isoler ou de transformer mon sang par un procédé qui n'a pas besoin d'être nouveau (par exemple une simple prise de sang) suffit à rendre mon sang isolé, et donc brevetable.

Prenons un autre exemple. Un brevet sur le gène BRCA1, dont on pense qu'il est lié à une prédisposition au cancer du sein, permet à la société Myriad d'interdire tout test de dépistage qui ne serait pas effectué par ses soins17. Elle a ainsi poursuivi des hôpitaux américains et exigé de faire les tests elle-même. Incidemment, cela lui permettra de se faire une banque de l'ADN des gens susceptibles de développer ce cancer. On pourrait croire que nous sommes à l'abri des folies américaines, mais la directive 98/44 ayant été transposée par l'OEB, le brevet américain, par le biais des traités internationaux s'applique en Europe17 et un brevet sur les deux est déjà accepté (le brevet sur BRCA2 est en attente).

De même, l'Académie des Sciences18 émet les plus grandes réserves sur ce critère de nouveauté.

On peut même questionner l'utilité de tests pour des maladies dont l'origine réside souvent dans l'environnement. Rappelons ainsi que la mortalité par cancer du sein chez les femmes israéliennes préménopausées a décru de 30% par suite de réglementations réduisant les niveaux de pesticides19 (dont on connaît le caractère cancérigène). Puisque les causes de ce cancer sont notamment dans les pollutions20, et qu'une alimentation saine (fruits, légumes, vin, …) contrebalance une éventuelle prédisposition, la banalisation des tests liés à ce brevet ne fait que transformer les personnes en clientèles captives sans poser la question véritablement politique des origines des cancers.

De plus, comme le reconnaît le Conseil d'Etat16, « les acteurs économiques tendent à interpréter le privilège octroyé par le brevet davantage "comme un droit à l'exclusivité que comme un droit au partage " »21. Finalement, le droit des brevets ne donne pas tant le droit d'utiliser commercialement une invention que le droit (ou le pouvoir) d'empêcher les concurrents de l'utiliser sans l'accord du détenteur, sous conditions.

Enfin, notons que les personnes chargées d'apprécier le caractère de nouveauté sont les examinateurs des Instituts ou des Offices de Propriété Industrielle. Comme ils ne peuvent matériellement pas connaître toutes les nouveautés, même dans leur domaine, ils peuvent laisser passer de nombreuses erreurs (cf. l'exemple de l'ayahuasca en 4.1).

2.3.3) " Inventions biotechnologiques "

Le nom donné par la Commission européenne à la directive 98/44 est " directive relative à la protection [!] des inventions biotechnologiques ". Cette dénomination est là pour affirmer le caractère, non évident, d'inventions, pour placer cette directive dans la lignée historique du droit des brevets en occultant les ruptures advenues avec les principes de ce droit. Dans les faits, ce sont aussi des découvertes que la directive permet de breveter.

2.3.4) Applications industrielles

Afin de ne pas trop souligner la rupture avec les principes du droit des brevets, il faut donner un sens à la description des applications industrielles. L'Académie des Sciences22 explique qu'elle « peut être -et est en fait souvent- simplement déduite de comparaisons informatiques entre des éléments de séquence du gène breveté et la séquence d'autres gènes » connus.

De même Axel Kahn parle de « procédés largement automatisés qui ont cessé depuis longtemps d'être innovants »23.

De même encore, Aaron Klug et Bruce Alberts, présidents respectivement de la Royal Society de Londres et de l'Académie nationale des sciences des Etats-Unis, soutiennent que deviner la fonction des gènes par informatique est « une affaire triviale »24.

L'activité " inventive " se limite donc à utiliser un logiciel qui tourne sur un ordinateur personnel.

2.3.5) Le privilège de l'agriculteur

La directive prévoit de réserver aux agriculteurs le droit de garder le grain produit une année, pour le ressemer l'an suivant. Les juristes appellent cette disposition le "privilège de l'agriculteur " .

C'est une illusion pour plusieurs raisons.

Tout d'abord, avec les OGM et des constructions génétiques comme Terminator25 qui permet de stériliser les graines récoltées par le paysan, le privilège invoqué ne vaut rien et une poignée de semenciers se mettront en amont de la chaîne alimentaire mondiale26.

De plus, les semenciers exigent de plus en plus, d'une façon contractuelle qui prend le pas sur la disposition " humaniste " de la directive, que le fermier leur revende sa production afin qu'ils la vendent eux-même sur le marché mondial. Par ce biais aussi, les semenciers court-circuitent les paysans et se mettent en amont de la chaîne alimentaire mondiale.

Appeler " privilège " généreusement concédé à l'agriculteur, un droit consubstantiel à la Vie, et que nous avons tous sans avoir à le défendre, n'est pas honnête de la part des juristes et de la Commission. En fait, le privilège ayant une connotation négative, il entraînera le fait de critiquer les " privilégiés ". L'optique est bien, à terme de leur retirer ce soi-disant " privilège " !

Alors que la Nature, dans sa générosité, nous laisse à tous la possibilité de garder une graine (nous sommes donc des " privilégiés " pour les Etats !) la directive présente le fait de concéder ce droit à quelques-uns comme un avantage, alors qu'elle est en train de le retirer à tous les autres ! En fait, ce sont des monopoles pour les entreprises et une exclusion de ce droit pour nous tous que la directive entérine et pas des privilèges généreusement accordés à des privilégiés.

2.3.6) L'exemption de recherche ou le privilège du chercheur

Le législateur, qui a bien compris qu'un brevet peut bloquer une recherche (cf. le gène BRCA vu en 2.3.2 ou le gène CCR5 vu en 1.4.2), a souhaité protéger le chercheur de ce risque. Pour cela il a prévu que des recherches peuvent être faites en utilisant un brevet, sans avoir à payer de royalties (licence de brevet), à condition qu'il ne s'agisse que de recherches non commerciales. Ce privilège a été appelé exemption de recherche et non pas " privilège du chercheur " comme il eût été logique. On peut tomber dans le piège de ce " beau geste empreint d'humanisme", mais la réalité est toute autre :

  • Les chercheurs pourront continuer leurs recherches tant qu'elle ne sortira pas de leur laboratoire. Mais s'ils trouvent quelque chose qui peut être commercialisé, ils devront passer sous les fourches caudines de l'industrie. Celle-ci pourra alors utiliser ses brevets comme des verrous lui donnant le pouvoir de bloquer la commercialisation d'un produit de la recherche (publique). Ainsi Human Genome Science (HGS), une entreprise américaine a déposé un brevet sur une bactérie qui intervient dans la méningite27. Si un chercheur trouve un vaccin qui fait intervenir cette bactérie, le coût du vaccin sera renchéri des royalties. A supposer qu'il soit mis sur le marché son coût sera augmenté et il permettra de soigner moins de personnes. Julia Warren, de la Meningitis Research Foundation déclarait « je suis abasourdie. Cela pourrait rendre les soins pour les enfants prohibitifs »27. De même, le golden rice (riz doré censé résoudre le déficit en pro-vitamine A des enfants du Sud Est asiatique) a été développé par des chercheurs du secteur public qui n'auraient pas pu le "libérer" des 70 brevets qui le "protégeaient" et qui étaient possédés par des entreprises28.

  • Ne pouvant commercialiser les produits de son activité, la recherche (publique) prêtera encore plus qu'actuellement le flanc à la critique de la recherche pour la recherche sans application. En effet, les détenteurs industriels des brevets pourront utiliser leurs brevets-verrous pour empêcher la recherche publique de commercialiser des produits concurrents. En acceptant ce privilège, elle se sera mise elle-même dans une tour d'ivoire. Ce repli sera à coup sûr un reproche qu'on pourra faire à la recherche publique. C'est d'ailleurs pour ces raisons qu'une partie des scientifiques du secteur public est opposée aux brevets sur le vivant.

Bref, cette exemption, présentée comme un cadeau, est en fait un piège uniquement destiné à faire passer la pilule des brevets chez les chercheurs. Elle aura aussi comme conséquence, à moyen terme, d'enfermer la recherche publique dans un ghetto, une tour d'ivoire.


2.3.7) Gènes humains

L'article 5 de la directive 98/44 comporte deux alinéas. Le premier énonce qu'un élément du corps humain n'est pas brevetable. Le second qu'un élément isolé du corps humain, même s'il est identique à un élément naturel qui préexiste (donc si cette " invention biotechnologique " est une découverte !) est brevetable. Plusieurs personnes, à vocation humaniste, dont le député M. Mattéi (DL) et la ministre de la Justice Mme Lebranchu se sont émus de cet article dans lequel ils ont cru voir une contradiction et ont envisagé de demander que les gènes humains soient exclus de la brevetabilité.

Signalons tout d'abord que la catégorie de " gène humain " n'a aucun sens scientifique car les humains partagent 95 à 99% (selon les sources) de leurs gènes avec les chimpanzés. De récentes publications29 montrent même que des gènes " humains " sont probablement issus de bactéries. L'inquiétude n'était donc pas scientifiquement fondée. Il est probable que les humanistes se sont laissés emporter par leur volonté (très humaniste) de mettre l'homme à part dans la Nature.

Cependant, à supposer que leur proposition d'exemption soit juridiquement prise en compte, elle sera aisément contournée : au lieu de breveter le " gène humain " , on brevetera le " gène simien ou bactérien " correspondant et le tour sera joué.

Le Conseil consultatif d'éthique (CCNE) a émis la même opinion quand il dit que « cette analyse s'applique, quelle que soit la nature, humaine ou non humaine, des gènes dont la séquence a été déterminée »30.


De plus fort, il n'y a aucune contradiction entre les deux alinéas. Il suffit de reprendre l'exemple du Conseil d'Etat donné en 2.3.2 pour voir qu'un élément isolé du corps humain n'est juridiquement pas pareil qu'un élément non isolé, même s'il lui est identique16 !

2.4) Les Certificats d'Obtention Végétale

Dès l'entre-deux guerres, les semenciers ont commencé à s'industrialiser et ont cherché à avoir le pouvoir de contrôler le marché des semences. Ils ont envisagé plusieurs systèmes31, mais il a fallu attendre 1961 pour qu'un acte officiel international soit signé à Paris et crée l'Union pour la Protection des Obtentions Végétales (UPOV). Cet acte créait les Certificats d'Obtention Végétale (COV) qui sont " une reconnaissance du droit des semenciers "32. Notons que l'objectif n'était pas de reconnaître le droit des paysans puisque le mot paysan, fermier ou agriculteur n'est employé ni dans l'acte de 1961, ni dans le suivant de 1978 et il n'apparaît que dans celui de 199133.

Un COV ne peut être accordé que si la plante, en plus d'être nouvelle, satisfaît trois critères (DHS) :

  • Distincte : la variété doit être distincte de toute autre variété dont l'existence est notoirement connue … des examinateurs ;

  • Homogène : les semences doivent être suffisamment homogènes dans l'expression de leurs caractères ;

  • Stable : elle doit rester inchangée à la suite de multiplication successives (en général, on doit tester cette stabilité sur trois générations).


Jusqu'à l'acte de 1991, il n'existait pas d'exemption de l'agriculteur qui ne pouvait donc pas garder une graine produite. Cette exemption est apparue timidement dans l'acte de 1991 où elle est présentée comme une exception optionnelle (optionnal exception). Il est alors laissé aux gouvernements la possibilité de donner ce droit (dont on a dit qu'il appartient en fait à tout le monde !) aux agriculteurs, à condition qu'ils ne revendent pas ces graines.

Ces certificats se rapprochent des brevets au sens où ils interdisent à une autre personne de garder une graine et de la revendre, profitant ainsi du travail de sélection variétale du semencier. En revanche, ils s'en distinguent par le fait que si un autre sélectionneur (ou un paysan) utilise cette plante, couverte par un certificat, pour mettre au point une nouvelle variété, il pourra demander un (nouveau) COV, sans avoir à en demander l'autorisation au titulaire du premier COV.

Un COV n'est donc pas un monopole, comme un brevet, puisque ce titre de propriété ne permet pas de bloquer la circulation de l'information. On pourrait dire que c'est un droit ouvert, à l'opposé du brevet.

Ce système des COV freine donc, lui aussi, le partage des connaissances34 par l'appropriation, mais, au moins, il ne menace pas de bloquer les échanges comme celui des brevets. Les COV forment une des réponses possibles aux brevets, en plus de la solution que nous préconisons d'une interdiction pure et simple de toute appropriabilité du vivant35.


3) Pourquoi refuser les brevets sur le vivant ?

Nous avons vu (2.3) que la construction juridique de la directive 98/44 est faussée par des manipulations sémantiques, et l'intérêt général est sacrifié en mettant essentiellement deux motivations en avant :

  • les brevets, en assurant un retour sur investissement, augmenteraient le dynamisme de la recherche (El 1), donc le nombre des techniques existantes (El 2), donc celles auxquelles ont accès les citoyens (El 3), donc, in fine, le bien-être global ;
  • il ne faut pas être en reste dans la guerre économique contre les Américains36.

On peut fonder une opposition à tout brevet sur le vivant de façon philosophique ou éthique : la brevetabilité accélère la réification (déjà entamée) de la Vie et cela nous prépare aux pires conséquences (eugénisme de marché, …). Cette réification persisterait même si le vivant était possédé par les Etats. La question n'est donc pas la privatisation, mais bien l'appropriabilité du vivant.

Les arguments en faveur du droit de la Propriété Intellectuelle (PI), qui étaient probablement vrais lors de la mise en place de ce système au dix-huitième siècle, bien qu'on ne puisse pas en avoir de preuve, ne le sont plus aujourd'hui comme on le verra plus loin. Tout simplement parce que le monde a changé depuis.

3.1) Réponse aux arguments El 1, El 2, El 3

L'argumentation des partisans des brevets telle que détaillée en 2.1 repose sur la conjonction de trois enchaînements logiques El 1, El 2, El 3 dont nous montrons ici qu'ils sont soit improbables, soit faux.

3.1.1) Brevets et dynamisme de la recherche (El 1)

Alors que l'on présente toujours les brevets comme l'outil du faible contre le fort, du petit contre le gros, une étude britannique37 portant sur la propriété industrielle et les brevets en particulier, dans tout domaine d'activité, a conclu après avoir interrogé 2600 PME anglaises que « le système des brevets est au mieux non pertinent pour la plupart des petites entreprises ». Donc ce ne peut être que les grosses entreprises qui souhaitent un système que les industriels et les juristes présentent comme « défendant les petits » …

Il faut bien comprendre que la contestation du système des brevets n'est pas limitée au vivant. Elle s'applique aussi aux logiciels38 et au domaine biomédical comme nous le montrons ci-dessous.


J. Bessen a tenté d'expliquer dans plusieurs publications39 et 39.5, en prenant l'exemple de l'internet, pourquoi le lien allégué entre brevets et dynamisme de la recherche était faux. Pour cela, il a défini des domaines à innovation séquentielle : une innovation est séquentielle quand elle fait suite à une autre et que le produit final est l'enchevêtrement de ces innovations interdépendantes. Dans un tel domaine, un brevet permettant d'empêcher l'usage d'une invention, une seule personne peut bloquer la sortie du produit et donc annihiler les retours sur investissements des autres. On parle alors d'insécurité juridique car le développement d'un produit est conditionné par le bon vouloir de trop d'intervenants. Du coup, soit on fait moins de recherche (à cause du système des brevets !), soit le droit des brevets devient un instrument pour que le plus gros intervenant étouffe les petites sociétés, qui ne peuvent plus développer de nouveau produit, et les rachète.


Le principe des brevets sur les logiciels a été entériné aux EUA dans les années 1980. L'industrie des logiciels est le prototype d'économie à innovation séquentielle. Dans une étude40, J. Bessen et E. Maskin, qui s'intéressent plus particulièrement aux brevets sur les logiciels, soutiennent que « les éditeurs individuels et la société, plus généralement, peut bénéficier de systèmes de propriété intellectuelle faible [les auteurs soulignent] » ! L'Aful41 a lancé une pétition contre les brevets sur les logiciels qui a déjà récolté 80.000 signatures (en juin 2001).


De même, dans le domaine biomédical, un article dans Science42 conclut que « la privatisation de la recherche biomédicale … risque de créer une tragédie … par la prolifération de droits de propriété intellectuelle fragmentés et redondants ». On voit là l'application concrète du modèle de l'innovation séquentielle aux brevets biomédicaux. Encore cet article n'est-il que prospectif. On a déjà cité l'exemple plus concret du gène BCRA143 qui montre que ce n'est pas une peur prospective puisqu'elle frappe déjà à nos portes.

3.1.2) Brevets et accès à la technique (El2)

Est-ce que plus de techniques existantes entraîne plus de techniques accessibles (El2) ?

Quand Marie et Pierre Curie ont découvert les applications de la radioactivité à la médecine, ils ont choisi, explicitement, de ne pas breveter, alors qu'ils auraient pu le faire. Leur motivation, celle d'un réel service public, était qu'ils voulaient que cette technique soit partagée. Leur calcul était donc qu'un brevet aurait freiné l'accès à ce procédé thérapeutique. Et l'avenir, qui est maintenant derrière nous, leur a donné raison : ce type de soin a sauvé de nombreuses personnes qui n'auraient pas été soignées si la technique avait été plus chère.


On peut faire deux objections à cet exemple.


La première est de dire que le monde a changé depuis et que les gens, y compris les chercheurs du secteur public, maintenant, ne poursuivent plus que leur intérêt personnel. Que de toute façon, l'humain ne poursuit que son propre intérêt, mais que l'intérêt général émerge toujours de la superposition d'intérêt particuliers, comme l'ordre émerge du chaos.

Nous ne savons pas si ce " constat " est critique, désabusé, ou s'il se réjouit de cet individualisme revendicatif. Ce " constat " est en fait souvent une prophétie auto-réalisée. C'est aussi parfois l'aveu masqué de l'égoïsme de son auteur. Comme, de plus, il est évident que les intérêts particuliers peuvent être en contradiction avec l'intérêt général, cet argument ressemble plus à l'invocation d'une pseudo-vérité scientifique qu'à un constat. A l'opposé, nous croyons encore que la politique a pour but de gérer la société à long terme.


La seconde objection est que la recherche publique ne peut plus faire ces recherches et seules les entreprises (les plus grosses d'entre elles) peuvent les faire. Ce second " constat " revient, à terme, à accepter de transférer le secteur de la santé à des entreprises au lieu de défendre que ce sont les citoyens qui en gardent la maîtrise, fût-ce par le biais des Etats. Ce " constat " est autant une prophétie auto-réalisée que le précédent. De plus, si l'on extrapole, quel sera la prochaine étape si même les plus grosses entreprises ont du mal à financer ces recherches ? Sera-t-on sommés d'accepter qu'il n'en reste plus qu'une ?


La Commission Française du Développement Durable (CFDD) défend elle aussi que « le système [des brevets] ... limite la mise au point des multiples produits qui pourraient ultérieurement en être tirés » et même que « l'octroi de brevets directement sur les gènes interdit de les utiliser comme outils de diagnostic »44.


De plus, si les brevets incitaient à la recherche et au bien-être de l'humanité pourquoi William Clinton et Anthony Blair auraient-ils déclaré solennellement que « l'accès sans encombrement à cette information [de la séquence ADN humaine] va promouvoir des découvertes qui vont réduire le fardeau des maladies, améliorer la santé dans le monde entier, et améliorer la qualité de la vie de l'humanité toute entière »45 ?

3.1.3) Techniques accessibles et bien-être global (El3)

Nous voulons questionner ici le lien entre techniques accessibles et bien-être global (El3). Deux arguments peuvent être avancés pour montrer que ce lien est au mieux discutable.

Le premier argument est issu du domaine pharmaceutique où « les dépenses en marketing sont énormes »46. Les entreprises pharmaceutiques dépensent près de trois fois plus en marketing et frais administratifs qu'en recherche et développement47. La commission Evin de 1999 avait déjà souligné que « cette action massive de promotion qui s'appuie notamment sur le réseau de 15.000 visiteurs médicaux n'est pas sans lien avec le niveau élevé des dépenses de médicament en France ». Le coût des médicaments s'en trouve donc renchéri, ce qui nuit soit à l'équilibre des compte de la sécurité sociale, soit à la santé des gens qui ne peuvent pas être soignés. Ces dépenses n'empêchent pas le secteur d'avoir un taux de profit d'environ 15 %. Par exemple, l'industrie pharmaceutique américaine a dépensé 235,7 millions de dollars entre 1997 et 1999 en lobbying du sénat et du gouvernement américain48. Tout ceci montre que les mêmes médicaments pourraient être produits à un coût nettement moindre.


Le second argument, plus théorique, est repris des études des sociologues U. Behk (Université de Munich) et C. Bonneuil (Centre A. Koyré CNRS). Selon Behk, repris par Bonneuil, nous sommes entrés dans une « société du risque ». Dans cette société, le débordement de la Technoscience fait que l'activité de l'humain s'étend à tout. On a transformé la biosphère en une anthroposphère. Du coup, on a recours à une multitude d'intermédiaires pour résoudre un problème courant. La nécessité de passer par ces techniciens fait que nous sommes sans arrêt en situation de dépendance, en situation de risque. Qui ne s'est pas senti piégé par un garagiste qui lui fait comprendre que, hors lui, point de salut et que nous devons nous en remettre à son bon vouloir ? Encore ce garagiste est-il en train de subir ce même risque : plus la voiture se complexifie, plus l'industrie lui reprend ce pouvoir qu'il exerce encore sur nous. Ce type d'arguments a déjà été théorisée depuis de nombreuses années (Arendt, Illich, Marcuse, Ellul, …).

Ce ressenti (ressentiment ?) est d'autant plus grand que les sociétés grossissent et donc atomisent les citoyens. Il n'est dès lors pas étonnant que l'on ait montré que dans une société où les transactions ont un coût (au sens de la théorie des jeux appliquée à l'économie), et elles en ont toujours dans les sociétés réelles, on a plus de chances d'éviter les tragédies des communs49 ou des anticommuns50 que dans une société de petite taille51. On retiendra qu'un problème politique peut ne même pas avoir de sens dans une société de petite taille.

3.2) Brevets et concentration capitalistique

Le discours en faveur des brevets consiste à dire que le brevet " protège " une invention. Il est plus proche de la vérité de dire qu'il empêche d'autres inventions comme on l'a vu de façon théorique en 1.4.2 et 3.1.1, de façon plus concrète en 1.4.2 et 2.3.2, et comme on le reverra en 3.4.4 et 3.4.5. Il suffit alors d'un brevet " clé " pour verrouiller un domaine entier. Pour une PME (ou un " petit " inventeur), il devient obligatoire pour développer un produit nouveau, de passer par le titulaire de ce brevet clé. Cette insécurité juridique, décrite plus haut, renforce donc le gros face au petit et augmente la concentration capitalistique qui va contre le principe de concurrence que les brevets étaient censés protéger. L'INRA le reconnaît52 dans le domaine du vivant : « le coût par brevet pendant les 10-20 ans de sa durée de vie est de 100.000 à 500.000 $ pour le simple entretien du brevet dans les pays développés. Encore faut-il les défendre. Cela coûte en moyenne 1,6 millions de dollars par contestation de brevet ».

Cette viscosité économique renforce encore le gros face au petit.

3.3) Brevets et agriculture

L'agriculture est un des domaines où l'on peut voir simplement les conséquences politiques de brevets sur le vivant.

Le Canada ayant accepté l'idée de brevets sur le vivant, une entreprise de biotechnologies, également semencière, possède des brevets sur plusieurs gènes intervenant dans des constructions génétiques. Ceci étant donné, on comprend qu'elle ait souhaité s'assurer de ne pas se faire voler ce qu'elle possède. Elle a donc payé une agence de détectives (Pinkerton) afin de trouver les " pirates " dont la qualification (pénale !) est de " contrefacteur de brevet ". Il est alors logique de permettre à ces détectives de pénétrer dans les champs des fermiers et y faire des prélèvements. Et même, il est toujours logique de mettre à disposition des fermiers un numéro de téléphone pour qu'ils dénoncent les fermiers pirates, afin de faire respecter la loi et la propriété. Bref, de façon logique, en partant d'un monde où les brevets sur le vivant existent (les EUA et le Canada, mais les même démarches de semenciers commencent d'apparaître en Hollande53), et afin d'assurer la propriété que l'Etat a garanti, on doit accepter un monde de délation où les paysans qui gardent le fruit de leur travail, leurs graines, doivent être pénalement condamnés. Il ne faut pas croire que ce n'est qu'une spéculation car tout existe, jusqu'au numéro de téléphone de délation.

Il se trouve que Percy Schmeiser est un paysan canadien qui cultive du Canola (un colza canadien) depuis environ quarante ans. Un jour, les détectives sont arrivés dans son champ, y ont fait un prélèvement, et ont trouvé un gène possédé par leur commanditaire. Le fermier a donc été poursuivi en justice et condamné54 en application de la loi que l'Etat a édictée.

Notons que le colza peut très facilement se croiser, même avec des plantes distantes de plus de quatre kilomètres55. Dès lors, peut être soulevé l'argument que cette contamination est due aux abeilles, au pollen, au vent, ... Mais alors, on en arrive à reprocher à la Vie d'être la Vie ! En fait, quel que soit le niveau de contamination (et donc la bonne ou mauvaise foi du paysan), si l'on accepte une propriété (intellectuelle) sur un gène ou sur une plante, il est logique d'en interdire le vol ou la copie et de condamner ces " voleurs " ! Bien sûr, c'est l'hypothèse initiale d'appropriabilité du vivant ou de ses parties qui est la cause de la contradiction dans laquelle les fermiers nord-américains (et les européens si la directive 98/44 est transposée) sont tombés.

3.4) Brevets et pays du Sud

Les organismes vivants ont une place symbolique singulièrement plus grande dans le Sud que dans les pays industrialisés (et urbanisés). Or il se trouve que l'immense majorité de la biodiversité se trouve dans le Sud. La seule Malaisie compte 2300 espèces d'arbres, soit 18 fois plus que l'Europe, pourtant 100 fois plus vaste56. De même le docteur Geoffrey Hawtin de l'IPGRI57 dit qu'alors « que l'extinction d'espèces est un phénomène naturel, ce qui est alarmant est qu'à cause largement de l'activité humaine, le taux d'extinction actuel est des milliers de fois plus important que le taux d'apparition d'espèces nouvelles ». Comme ce sont les pays industrialisés qui ont moins de biodiversité, on pourrait se demander si ce n'est pas justement à cause de l'activité industrielle. On pourrait alors questionner la légitimité des pays industrialisés qui prônent l'industrialisation des pays du Sud.

Les brevets sur le vivant sont donc un enjeu géopolitique, politique, philosophique et éthique pour ces pays.

3.4.1) L'article 27.3b

Les accords sur les Droits de Propriété Intellectuelle et le Commerce (ADPIC ou TRIP en anglais), signés à Marrakech en 1994, prévoyaient un article 27.3b58 qui forçe les pays signataires à accepter des droits de brevets sur les micro-organismes, ainsi que des droits sui generis (adaptés selon le lieu) pour les autres organismes vivant.

On sait que les accords internationaux sont essentiellement le fait des négociateurs européens et américains et que les pays pauvres, ne pouvant parfois pas se payer un négociateur, même s'il était le bienvenu aux négociations (?), sont donc forcément un peu évincés.

De plus, des études économico-juridiques ont montré que « les Etats africains … devraient éviter tout système qui introduise des monopoles ou des droits exclusifs comme les brevets ou les breeders' rights [les COV]. Cela est dû au fait que ces droits [ou plutôt pouvoirs !] ne semblent pas apporter les conditions pour assurer les besoins élémentaires en alimentation pour les individus et la gestion durable des ressources biologiques des pays africains »59.

De même, la Commission Française du Développement Durable (CFDD) fait également remarquer un autre argument que « l'OMC a obligé les pays en développement à entrer dans ce club alors qu'ils sont uniquement importateurs de technologies brevetées »60, ce qui est donc en leur défaveur. C'est une façon déguisée de les appauvrir.

3.4.2) La réponse des pays africains à l'article 27.3b

Les pays africains ont contesté cet article 27.3b61.

Dans le cadre de l'Organisation de l'Unité Africaine (OUA), ils ont mis au point, sous l'influence décisive de Tewolde Egziabher, négociateur éthiopien, une loi modèle62 susceptible de répondre à leurs souhaits. Celle-ci a été approuvée par les chefs d'Etats de l'OUA en juillet 1998 et recommandée pour devenir la base des lois nationales sur ce sujet en Afrique.

Les Etats africains ont mis au point cette législation modèle « pour équilibrer les droits des communautés locales, des agriculteurs et des sélectionneurs ». Dans cette loi modèle, les droits des sélectionneurs sont subordonnés au droit des agriculteurs ! De même « la loi soutient activement le rôle des femmes ».

Le considérant 9 soutient que « toutes les formes de vie sont à la base de la survie humaine et que, par conséquent, la brevetabilité du vivant ou l'appropriation exclusive de toute forme de vie, y compris toute partie ou dérivée viole le droit fondamental de la personne humaine à la vie »63.

Il n'en fallait pas plus pour que l'Office Mondial pour la Propriété Intellectuelle (OMPI) s'inquiète64 « que cela ne signifie que les bioprospecteurs [Les biopirates !] ne pourront plus s'assurer de monopoles exclusifs sur les produits fabriqués ». L'OMPI est allé jusqu'à dire qu'il fallait limiter « à pas plus d'un pourcent les bénéfices générés par le commerce de la biodiversité africaine » alors que le Parc de Yellowstone, aux EUA, a été attaqué pour avoir accepté des royalties entre 3 et 10 %.

3.4.3) Les brevets : une source d'argent pour le Sud ?

Le seul argument qui n'est pas stupide en faveur des brevets sur le vivant dans les pays du Sud est de dire qu'au moins, ces brevets leur rapporteront de l'argent.

Une première objection apparaît : cet argument fait litière du problème philosophique de l'appropriabilité du vivant, que ce soit par un Etat, par une communauté ou par une entreprise.

Une seconde objection est que des articles de doctrine juridique comme celui cité en fin de 3.4.1 montrent que ces droits ne sont pas à même d'assurer la sécurité alimentaire59.

Une troisième objection est que les tribus du Sud n'ont pas fait cette sélection de façon égoïste et qu'elles sont prêtes à partager le fruit de leur travail. Quelle leçon pour nous autres sur-développés de voir ces sous-développés vouloir partager quand notre industrie envoie des bioprospecteurs les voler ! On a ainsi pu lire que le gouvernement thaïlandais avait déposé un brevet sur un riz qui avait été obtenu récemment, afin de «se protéger contre le piratage biologique ». C'est peut-être la meilleure façon de conquérir les pauvres que de les faire adopter nos méthodes.65bis

Une quatrième objection repose sur l'exemple évoqué en fin de 3.4.2 du Mexique à qui les biopirates ont généreusement concédé entre 0,3 et 0,5 % de royalties alors que le parc américain de Yellowstone s'est fait critiquer pour avoir accepté entre 3 et 10%65. Et encore le Mexique, qui ne représente que 1,3 % de la surface mondiale détient 14 % de la biodiversité estimée.

Une cinquième objection est de s'étonner que les pays africains, ceux justement pour lesquels l'argument est avancé … par des entreprises et des ONG du Nord (!), les refusent ! Pourquoi prétendre faire le " bien " d'autrui, contre son gré, si ce n'est pour le sien ?

Enfin, il est très difficile d'attribuer l'argent qui résulterait de brevets si une plante représente le travail immémorial d'une tribu. Est-ce la tribu qui le recevra ou l'Etat (mais quelle signification a ce concept occidental pour une tribu nomade qui s'obstine à ne pas reconnaître les frontières ?), et sous quelle forme (avec les déséquilibres inévitables : alcool, armes, …), …

Certains dirigeants d'Etats du Sud sont favorables aux brevets, mais cela ne prouve pas que ce soit une bonne chose pour les populations qui, elles, les refusent. On voit, ici aussi, que les Etats ne doivent pas être confondus avec les populations qu'ils prétendent représenter.


3.4.4) L'exemple du riz Basmati

Depuis des siècles, les paysans pakistanais et indiens font un travail de sélection (qui n'est pas séparable pour eux d'un travail plus religieux ou philosophique) sur le riz basmati. Quelle ne fut pas leur surprise quand ils apprirent qu'un brevet très large sur un tel riz, différant très légèrement de deux variétés répertoriées avait été demandé par l'entreprise américaine RiceTec66. Cette entreprise est possédée par le Prince Hans Adam II du Lichtenstein qui est aussi le premier propriétaire foncier en Autriche.

De nombreuses personnes se sont émues et il leur a été rétorqué que, le brevet ayant une couverture limitée dans l'espace, il n'empêchait pas les paysans de continuer à cultiver leur riz. Ce n'est pas faux, mais les Indiens et Pakistanais, si le brevet avait été accordé et s'ils avaient voulu continuer d'exporter leur riz, auraient dû prouver qu'il n'était pas une contrefaçon de celui de RiceTec. On voit ici l'énorme pouvoir que confère le brevet ; il retourne la charge de la preuve en forçant le faible à prouver qu'il n'a pas contrefait ! De plus, les traités internationaux sont là pour étendre ce droit qui n'est en fait pas vraiment limité dans l'espace : il est globalisé. Donc à terme, ce brevet aurait donné un grand pouvoir à RiceTec, potentiellement même en Inde ou au Pakistan.

Heureusement, suite à une plainte de l'Inde et à une forte campagne d'activistes internationaux, l'entreprise a accepté de retirer plusieurs des revendications de son brevet67 mais pas toutes. Pour un dossier qui a coûté cher à l'Inde, pour lequel des activistes de par le monde se sont mobilisés et qui n'est pas vraiment résolu, combien passent ?

3.4.5) L'exemple du haricot jaune

Larry Proctor dirige une entreprise semencière aux EUA (POD-NERS). Il a passé ses vacances en 1994 au Mexique où il a pu découvrir une variété de haricot jaune très prisée des Mexicains (des deux cotés de la frontière). Il en a rapporté un sac et il prétend avoir fait de la sélection sur cette variété. Alors qu'il faut entre deux et six ans pour vérifier seulement la stabilité d'une lignée68, ce semencier a déposé le 15 novembre 1996 une demande de brevet sur tout haricot de couleur jaune (!), qui lui a été accordée le 13 avril 199969. Dès le 5 octobre 1999, il bloquait les exportations par les paysans de haricots jaunes vers les EUA et intentait un procès à deux exportateurs mexicains. Un d'entre eux expliquait qu'au début il « a cru que c'était une blague. Comment pouvait-il avoir inventé ce que les Mexicains font depuis des siècles ? »70.

On pourrait objecter que le brevet décerné porte sur une variété clairement non nouvelle et qu'il s'agit uniquement d'une dérive du système due à un examinateur qui ne connaissait pas cette plante. Que, donc, le brevet peut être cassé et le principe des brevets n'est pas à mal.

Et il est vrai que le brevet peut être cassé. Mais, tout d'abord, à cause du brevet, il appartient au petit paysan de prouver son antériorité (retournement de la charge de la preuve). S'il veut le faire, il devra faire les démarches juridiques dans cet autre pays (donc prendre un conseil en brevets) et payer les 200.000 $ de frais de procédure. De plus, il entre dans la logique judiciaire qui n'est pas la sienne. Ici encore, le système des brevets, et même les procédures qui prétendent en atténuer les effets négatifs, contribuent à fragiliser les faibles.


3.5) Brevets et médicaments

Signalons dès maintenant que la loi française du 5 juillet 1844 interdisait les brevets pharmaceutiques. L'article 3 de ce texte dispose: « Ne sont pas susceptibles d'être brevetés les compositions pharmaceutiques ou remèdes de toute espèce. » Cette interdiction, qui s'appliquait aux produits et aux procédés pharmaceutiques, a duré un siècle. Ce n'est qu en 1944, à raison notamment de la montée de certaines opinions en faveur des brevets de médicament, que le législateur français commence à fléchir. C est ainsi qu a été adoptée le 27 janvier de la même année une loi autorisant la délivrance de brevets sur les procédés pharmaceutiques.

Le docteur J. Orbinski, président de Médecins Sans Frontière (MSF) écrit qu'au Kenya où il est " protégé " par un brevet, le traitement au fluconazol (médicament de méningites opportunistes du SIDA) coûte 120 francs par jour. En Thaïlande où il n'est pas " protégé " , il coûte 4 francs par jour71.

La " protection " des uns est donc la mort des autres. On est loin du slogan du lobby Europabio affiché sur les tee-shirts des handicapés « Patents for Life » (Des brevets pour la Vie) lors du vote de le directive 98/44 sur les " inventions biotechnologiques ".

J.P. Berlan donne plusieurs exemples allant dans ce sens72. On a aussi en mémoire la plainte formée par une cinquantaine de sociétés pharmaceutiques contre l'Etat sud-africain qui refusait de leur payer des royalties pour des brevets sur des médicaments contre le SIDA.

On trouvera sur la toile une étude extrêmement complète sur les liens entre brevets et santé à l'adresse suivante : http://www.cptech.org/ip/health/.

3.6) Les licences forcées

Les licences forcées sont une disposition de l'article 31 des accords ADPIC de l'OMC, de motivation très généreuse, très humaniste. Cette disposition prévoit notamment que si un pays a un problème de santé publique important dû à une maladie, que d'autre part un brevet "protège" un médicament qui lui serait utile contre cette maladie, il peut refuser de façon exceptionnelle de payer les royalties qu'exige l'entreprise. Il devra alors fixer forfaitairement le montant des droits de l'entreprise, afin d'utiliser ce brevet pour faire ce médicament ou l'acheter dans un pays où il n'est pas "protégé" par un brevet.

La Thaïlande, où le SIDA est un problème de santé public que nul ne conteste, a souhaité appliquer cette disposition73. Dans la semaine qui a suivi, les EUA ont multiplié par dix les taxes sur les pierres précieuses d'importation thaïlandaise. Comme c'est une source importante de devises, les Thaïs ont bien compris le message et ils ont renoncé.

Les technocrates74 peuvent donc se gargariser de ce que les règles de l'OMC contiennent une défense du faible contre le fort. Mais la concession qui a été faite par cette mesure (probablement contre autre chose !) ne coûtait finalement rien puisqu'elle n'est pas applicable. La seule exception apparente est l'Afrique du Sud où les sociétés pharmaceutiques ont finalement renoncé à imposer des royalties que les Sud-Africains ne pouvaient pas payer (mais que les entreprises espéraient faire payer par le FMI ou la Banque Mondiale). Mais que serait-il advenu si MSF, et de nombreux activistes occidentaux n'avaient pas attiré l'attention des médias ?

Il existe une autre forme de licences forçées qui a pour but de tenter de lutter contre l'abus de monopole que constitue un brevet. Sous cette forme, discutée (mais pas sous ce nom) dans l'article 31 de l'accord ADPIC sus-cité, un inventeur ayant besoin d'un brevet possédé par une autre personne, doit demander une licence (dite licence volontaire). Si le détenteur du brevet la lui refuse malgré une contrepartie financière jugée suffisante (par des experts judiciaires, ...), alors il peut faire un procès au titulaire de brevet pour le forcer à lui accorder une licence. Cette procédure nécessite bien sûr des avocats, des conseils en brevets, mais aussi du temps car la procédure est longue. Donc le petit inventeur que l'on prétend défendre ne pourra pas attendre : il proposera lui-même de se faire racheter par le gros. La conséquence de cette mesure sera à l'opposé de ce à quoi prétendaient les belles âmes.

À la suite des attentats du 11 septembre 2001 contre le World Trade Center (Centre Mondial du Commerce) une vague de lettres contenant le bacille du charbon a provoqué une forte demande pour l'antibiotique luttant contre cette maladie. Alors que la disposition de licence forçée a été conçue pour les pays du Sud (et on vient de voir qu'elle leur est déniée dans les faits), les EUA et le Canada ont dit qu'ils ne respecteraient pas le brevet sur ce médicament de la firme (qui se trouve être allemande). Pourtant, l'épidémie de charbon est loin d'avoir le caractère de problème de santé publique qu'a le SIDA en Thaïlande.

4) Rendre les brevets acceptables ?

4.1) Critère de nouveauté

On pourrait objecter aux exemples du riz Basmati ou du haricot jaune (cf. ci-dessus) qu'ils prouvent seulement que le critère de nouveauté est appliqué de façon trop lâche. Or, on a vu en 2.3.2 que le critère de nouveauté avait été assoupli pour le vivant par rapport aux machines. On peut donc se demander s'il existe un intermédiaire satisfaisant.


Une des spécificités du vivant est de se reproduire, pas tout à fait à l'identique. Si tout nouvel être est nouveau (au sens juridique), alors le brevet ne couvre que le lot de plante vendu et pas les graines produites avec lui, ce qui ne suffit pas pour le semencier. A l'opposé, si l'on englobe suffisamment de généralité, on laisse la porte ouverte aux problèmes décrits en 3.3 et on augmente le risque judiciaire.

De plus, à supposer que l'on puisse75trouver des règles, la complexité et la complexification des plantes, animaux, micro-organismes et parties du corps humain brevetées, ainsi que celles des procédures judiciaires et administratives, rendront plus aléatoire encore le travail des examinateurs. Cet aléa ne peut que renforcer les forts par rapport aux faibles, quelle que soit la rigidité des critères de nouveauté.


Un exemple permet de comprendre l'inanité de l'idée d'appliquer plus strictement le critère de nouveauté.

L'ahyauasca est une plante médicinale commune chez les chamans d'Amazonie. Un chercheur du secteur public américain a obtenu un brevet sur son principe actif car l'examinateur ne le connaissait pas. Il a fallu que des chamans soient transportés par avion aux EUA, qu'ils fassent leurs rites, et surtout qu'on trouve des publications écrites, de type scientifique, pour que soit accepté que le principe actif était déjà connu. Le brevet a finalement été cassé. Mais, in fine, si les tribus amazoniennes finissaient par avoir leurs avocats, si elles négociaient leur propriété industrielle (!) sur le vivant au lieu, comme elles le font actuellement, de partager, de donner le fruit de leur travail, ne pourrions-nous pas dire que ce serait la plus belle victoire de la société industrielle mais une défaite de l'humanité ?

De plus, si un produit est public au sens d'une tradition orale, cela ne peut être pris en compte ! Nos sociétés s'appuient donc sur leur conception du juste dit par l'écrit, pour piller celles, plus petites, dont le juste est dit par l'oral. C'est la même histoire que celle des Européens qui se sont approprié les terres que les Indiens d'Amérique étaient prêts à partager. Il est facile, pour les intellectuels contemporains76, de critiquer ce comportement et laisser faire la même chose actuellement.

4.2) Critère d'applications industrielles

Suite aux arguments développés en 2.3.4 qui ont montré que la description des applications industrielles était automatique77 et pouvait être assez vague pour englober des applications non prévues initialement10, on pourrait envisager de rendre leur rédaction plus stricte.

Cette solution ne donnerait rien car un brevet est une garantie de monopole sur un procédé (ou même un produit). Donc le titulaire du brevet peut imposer des licences aux conditions qu'il veut comme l'avait déjà prévu l'économiste américain Fritz Machlup devant le congrès des EUA en 1958, quitte même à inclure des produits non couverts par le brevet. C'est ainsi que DuPont, qui a breveté une souris génétiquement modifiée pour développer des cancers, a offert des licences de brevets pour la recherche non commerciale qui requièrent que les licenciés rapportent à DuPont, pour accord, toute nouvelle découverte qui serait faite par le biais de cette souris OGM et qui pourrait avoir des applications commerciales78. DuPont s'arroge donc un monopole même sur les retombées de son brevet qui ne sont pas décrites dans le brevet comme le reconnaît le chef des examinateurs de biotechnologies de l'USPTO10, même si c'est en contradiction avec le principe initial du droit des brevets que l'on décrive l'intégralité des applications industrielles pour lesquelles on a développé le procédé et même si cela revient de facto à augmenter la durée du pouvoir que confère le brevet.

C'est donc le principe même du monopole qui engendre ce que certains appellent des dérives, alors que c'est consubstantiel à la notion de brevet, au moins sur le vivant.

4.3) Durée

Une autre solution envisagée, est de raccourcir la durée des brevets.

Celle-ci étant fixée par les accords internationaux et les EUA ayant récemment entériné leur alignement sur la durée des autres pays industrialisés (la durée est passée de 17 à 20 ans) après moult discussions, il est impensable que ces accords soient changés. Et les frontières entre les disciplines étant évanescentes, toute différence de durée entre des disciplines serait contournée très vite. Cette autre piste est donc sans espoir.

5) Conclusion

Nous avons vu les arguments développés en faveur des brevets au XVIII ème siècle. Nous avons également vu que la contestation des brevets sur le vivant s'insère dans une dynamique plus générale de remise en question, le monde étant devenu ce qu'il est devenu depuis le XVIII ème siècle, de la propriété intellectuelle ou industrielle. Il est apparu que les objections sont intrinsèques au concept de de brevet (garantie de monopole) et qu'aucune mesure ne permettrait d'éviter qu'ils ne soient l'outil des puissants contre les faibles.

De nombreux chercheurs du secteur public79 (surtout dans les pays d'Europe continentale) partagent notre point de vue. Par exemple, Heller et Eisenberg42 ont conclu leur article en disant que les brevets « risquent de créer une tragédie … par la prolifération de droits [!] de propriété intellectuelle fragmentés et redondants. Une telle tragédie, en recherche biomédicale, serait plus à même de perdurer que dans d'autres domaines de propriété intellectuelle, à cause des coûts de négociations élevés, de l'hétérogénéité des intérêts, … ». De même, l'économiste américain Fritz Machlup soutenait en 1958 devant le congrès des EUA que « Si nous n'avions pas de système de brevet, il serait irresponsable, sur la base de nos connaissances actuelles, de recommander d'en instituer un (...) Cette recommandation fait référence à un pays comme les Etats Unis d'Amérique et non à un petit pays ou à un pays non industrialisé où les arguments suggéreraient une autre conclusion ». A l'opposé, le ministre britannique de la Science, Alan Howarth soutenait en mars 1992 que « une décision ... de ne pas demander des brevets, quand des chercheurs financés par des organismes publics dans d'autres pays l'ont fait ou pourraient le faire, serait susceptible d'occasionner un désavantage relatif pour le Royaume-Uni. »80.

De même le distinguo entre gènes humains et non humains est subtil, mais vide de sens. C'est d'ailleurs la position du Comité d'Éthique81 qui défend que « cette analyse s'applique, quelle que soit la nature, humaine ou non humaine, des gènes dont la séquence a été déterminée ». Dans une négociation, il ne coûterait rien de le lâcher, tout en brevetant les même gènes en les qualifiant de microbiens.


Nous avons vu des objections aux brevets qui diffèrent entre les pays industrialisés et les pays sous-développés, mais concourent à leur nocivité reconnue tant par les théoriciens du droit, les économistes, les praticiens de la médecine que les écologistes.

Certains ont pu envisager de combattre l'appropriabilité du vivant en attaquant seulement la privatisation. C'est faire peu de cas de la question première de savoir si l'on peut être propriétaire d'un organisme vivant.

Finalement, ces brevets sur le vivant sont bien un choix politique qui ne fera que renforcer les plus puissants par rapport aux plus faibles. Si l'on veut continuer l'industrialisation de l'agriculture, on pourra envisager de réfléchir sur la base des COV, à condition que le droit de tous (et pas seulement les chercheurs ou les paysans) de garder le fruit du vivant soit positivement garanti et que les techniques de stérilisation (biologique, contractuelle, légale, réglementaires, …) soient interdites.



Fait à Paris le 16 janvier 2004
Commission juridique
OGM dangers
6 avenue du Maine
75015 Paris
T/F : (33)1.43.73.49.49

On peut trouver ce texte à l'adresse http://www.OGMdangers.org/action/brevet/arg_brevets.html

Une version rtf peut être téléchargée.


2 « le coût par brevet pendant les 10-20 ans de sa durée de vie est de 100.000 à 500.000 $ pour le simple entretien du brevet dans les pays développés. Encore faut-il les défendre. Cela coûte en moyenne 1,6 millions de dollars par contestation de brevet » http://www.inra.fr/Internet/Produits/BBT/2001/avril2001/Cadrejournal.htm .

3 Cf. cependant http://www.aful.org pour plusieurs exemples de brevets reposant uniquement sur une formule mathématique.

8 United States Patent and Trade Office USPTO http://www.uspto.gov

10 « Une fois qu'un produit est breveté, ce brevet s'étend à tout usage, mê ceux qui n'auraient pas été revendiqués » selon John Doll, directeur des examinateurs de brevets à l'USPTO pour les biotechnologies dans un article de Science http://www.sciencemag.org/cgi/content/full/280/5364/689. Cet article est le plus touchant plaidoyer juridique en faveur de brevets sur le vivant.

15 www.chicagotribune.com article du 21 mai 2000 en page 1 repris par L'Humanité du 21 Juin 2000 http://www.humanite.fr/journal/2000/2000-06/2000-06-21/2000-06-21-062.html

16 " Les lois de bioéthique : cinq ans après " (La Documentation française 1999) rapport adopté le 25 novembre 1999 par le Conseil d'Etat. Des extraits sont sur notre site

17 M. Cassier et J.P. Gaudillière, La Recherche 341 avril 2001 pp. 76-79

19 J.B. Westin et E. Richter (1990) The israeli breast cancer anomaly Ann. N.Y. Acad. Sci. 609 :269-279

20 Cf. L'Ecologiste n° 1 Automne 2000 dont l'article du Dr Samuel Epstein pour une revue scientifique des différents cancers.

21 La sous-citation est de Caroline Mascret " La brevetabilité des gènes " Petites Affiches 15 juin 1999

24 B. Alberts, A. Klug, Nature, 404, 325, 2000.

25 Terminator est un brevet développé par la recherche publique (!) en Sciences de la Vie (!) conjointement avec Delta Pine & Lands. Mais il existe une douzaine de constructions génétiques similaires que chaque entreprise en Sciences de la Vie a mis au point. Cf. http://www.rafi.org

26 Robert Fraley, vice président (executive vice president) et directeur de la technologie d'une des plus importantes multinationales, commentait le rachat d'une entreprise semencière : « Ce que vous voyez n'est pas seulement la consolidation d'une entreprise semencière, mais la consolidation de la chaîne alimentaire mondiale » Economic and Political Weekly 11 Oct. 1997

27 The Guardian 7 mai 1998 consultable sur http://www.gene.ch/gentech/1998/May-Jul/msg00021.html

28 La fondation Rockfeller a demandé un rapport pour évaluer les problèmes de propriété intellectuelle à l'ISAAA (lobby des biotechnologies aux EUA http://www.isaaa.org). Le rapport 20-2000 conclut à l'existence de 70 brevets pouvant bloquer le riz doré possédés par 32 entreprises.

29 par exemple : G. M. Pupo, R. Lan, et P.R. Reeves dans Proceedings of the National Acad. Sci. USA Septembre 2000

30 avis 64 du CCNE trouvable sur leur site http://www.comite-ethique.fr

31 On en trouvera des exemples sur le site de l'UPOV à http://www.upov.int/eng/about/npv.htm#historic

32 Ce passage est extrait de la note historique du site de l'UPOV : http://www.upov.int/eng/about/npv.htm#historic

33 Ces actes peuvent être consultés sur le site de l'UPOV http://www.upov.int

34 De nombreux articles ont montré que le partage des connaissances, en sélection variétale avait été déterminant dans l'amélioration des variétés. Notamment J.P. Berlan La guerre au vivant Ed. Argonne. On peut voir aussi l'article de Bernard Chevassus-au-Louis de l'INRA, L'appropriation du vivant : de la biologie au débat social, dans Le courrier de l'environnement de l'INRA n° 40 juin 2000 pp.5-21 http://www.inra.fr/Internet/Produits/dpenv/chevac40.htm

35 On notera que les Pays africains, dans le cadre de l'OUA ont émis la même position et se sont ainsi levés contre les ADPIC (Accords sur les Droits de Propriété Intellectuelle et le Commerce), dont l'article 27.3b (cf. http://www.grain.org/fr/publications/oau-fr.cfm et http://www.wto.org/ddf/ep/D3/D3352e.doc).

36 On trouvera une analyse très intéressante de ce type de discours à l'adresse http://www.ornitho.org/numero22/articles/biotech2.html et on peut regretter que certains scientifiques soient du côté de cette rhétorique finalement guerrière.

37 Background and Overview of the Intellectual Property Initiative, Ron Coleman et David Fishlock http://info.sm.umist.ac.uk/esrcip/Projects/INDEX.HTM

38 Cf. principalement www.aful.org et www.freepatents.org .

39.5 James Bessen and Robert M. Hunt (2007), “An Empirical Look at Software Patents,” Journal of Economics and Management Strategy 16, no. 1, pp. 157-89

40 Intellectual property on the internet : What's wrong with conventionnal wisdom ? (1997) http://www.researchoninnovation.org/online.htm#ip1

42 M.A. Heller et R.S. Eisenberg Can patents deter innovation ? The anticommons in biomedical research Science Vol. 280 1 mai 1998 698-701 http://www.sciencemag.org/cgi/content/full/280/5364/698

43 Cf. 2.3.2 et la note 17

45 10 Downing Street Press Office. Joint statement by the Prime Minister and President Clinton on Human Genetic Research to Ensure that Discoveries from the Human Genome are used to Advance Human Health, 14 mars 2000

46 New England Journal of Medecine 22 juin 2000

48 Public Citizen, Addicting Congress: Drug Companies Campaign Cash & Lobbying Expenses, 6 juillet 2000

50 M. Heller Harvard Law Rev. 111, 621 (1998)

51 R.C. Ellickson Order without law : how neighbors settle disputes (Harvard Univ. Press, Cambridge,MA, 1991), mais aussi E.Ostrom, Governing the commons : the evolution of institutions for collective action (Cambridge Univ. Press, Cambridge, UK, 1990) ou encore C. Rose, Univ. Chicago Law Rev. 53, 711 (1986)

55 Ainsi, l'entreprise Advanta Seeds a-t-elle reconnu devant la Chambre des Lords que les semences contaminées qu'elle a vendues en Europe au printemps 2000 n'avait pu être contaminées que par un champ OGM situé à au moins quatre kilomètres. House of Commons Agriculture Select Committee Audition suite à l'incident de contamination de semences (18 Juillet 2000).

56 Le grand massacre, l'avenir des espèces vivantes, Prof. F. Ramade Hachette : un vibrant plaidoyer pour la diversité

57 International Plant Genetic Resources Institute : organisme partenaire de la FAO. Communiqué de presse du 9 mars 1999 rendu public à Rome

59 Article du Dr P. Cullet paru dans Volume 45/1 Journal of African Law, 2001, consultable sur http://www.ielrc.org/Content/A01011T.html

61 On pourra par exemple consulter la contestation par le Kenya à http://www.wto.org/ddf/ep/D3/D3352e.doc

63 Cette loi peut être consultée à http://www.grain.org/fr/publications/oau-fr.cfm

64 La description des commentaires de l'OMPI peut être trouvé sur http://www.grain.org/fr/publications/oau-fr.cfm

65 Article du Salt Lake Tribune de Christopher Smith 4 Oct. 1999 http://www.gene.ch/genpost/1999/Jul-Dec/msg00069.html

65bis Article du Bangkok Post du 14 janvier 2004 US patent likely for new strain of fragrant Pathum Thani rice http://www.bangkokpost.com/140104_News/14Jan2004_news23.html

68 La directive européenne 72/180/EEC prévoit deux années d'essais pour la stabilité.

69 Brevet n° #5,894,079 consultable à partir de http://www.uspto.gov.

70 Plusieurs articles sur l'Enola bean ou le Mexican bean sur http://www.rafi.org.

71 J. Orbinski Pour, n° 63 Mars 2000 et de façon beaucoup plus exhaustive : http://www.cptech.org/ip/health/fluconazole/index.html. On pourra aussi lire la comparaison des prix de ce médicament parue dans The Lancet Volume 356, Numéro 9247 16 Décembre consultable sur http://lists.essential.org/pipermail/pharm-policy/2001-January/000579.html .

72 Notamment : Ecorev, n° 5 mai 2001 41-44

73 Article du Monde du mercredi 1 décembre 1999 par Paul Benkimoun qui donne aussi l'exemple d'un fongicide produit trente fois moins cher par la Thaïlande, mais qu'elle a du arrêter de produire à cause de pressions américaines.

74 Par exemple, M. Lamy, représentant de l'Europe pour le commerce répond à Act'Up qui s'inquiète de ce que la Thaïlande ne peut pas faire appel à cette mesure (http://www.europa.eu.int/chatlamy/trans_fr.pdf ) : « Je fais le plus grand cas des difficultés que rencontrent certaines économies émergentes lorsqu'elles sont aux prises avec des règles complexes, que ce soit à l'OMS ou ailleurs ; c'est pourquoi l'Europe entend prendre l'initiative et demande que les pays riches, à Seattle, s'engagent avec détermination à aider les gouvernements des pays en développement à accroître leurs capacités techniques ». Pour M. Lamy, la question se résout à un problème de compréhension des sous-développés.

75 Et des solutions n'existent pas toujours comme l'a très bien analysé G. Hardin Science 162, 1243 (1968) http://www.sciencemag.org/cgi/content/full/162/3859/1243

76 Notons deux exceptions : Encyclopédie des nuisances, Remarques sur l'agriculture génétiquement modifiée et la dégradation des espèces Edition de l'Encyclopédie des Nuisances et I. Rieusset-Lemarié (Les clones dans la société du multimédia Editions Actes Sud 1999).

78 Note 27 de l'article de Heller et Eisenberg (référencé en note 42).

79 Ainsi Hervé Thiellement, professeur à l'Université de Genève et directeur de recherches à l'INRA « Les génomes font partie du patrimoine de l'humanité toute entière et de tous les êtres vivants qui peuplent cette planète. Il faut donc aller plus loin et interdire de breveter un gène » http://www.Humanite.fr/journal/2000/2000-07/2000-07-22/2000-07-22-026.html

80 S. Krimsky, Biotechnics and Society : The Rise of Industrial Genetics , Praeger, New York, 1991. Il a depuis fait machine arrière. Mais cette tendance à mettre la science sous l'emprise du marché est hélas générale. Certains se demandant si la Science est séparable du marché la question est plus complexe qu'il n'y paraît.

81 Avis 64 trouvable sur http://www.comite-ethique.fr

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